千百年来，婚姻的基础部建筑在经济和社会地位之上，只是到了上世纪爱情才成了婚姻的基础。但婚姻中情感因素的加入以及过于浪漫的情感追求，反而增加了婚姻中的不稳定因素。近年来我国的离婚率呈逐年上升的趋势，离婚理由也越来越多样化，酗酒、遗弃、缺乏感情、性生活不相谐、彼此厌倦，及一系列生活方式和价值观的差异都可以成为离婚的理由。而婚姻关系的破裂往往使无过错一方当事人忍受巨大痛苦，身心受到严重摧残。离婚中的精神损害赔偿就成为随之而来的一个突出问题，这在我国新的婚姻法中已有规定。现就此问题略抒己见。
一、何以要建立离婚损害赔偿制度
所谓离婚损害赔偿，是指因夫妻一方的重大过错致使婚姻关系破裂的，过错方应对无过错方的财产损失或精神损失予以物质赔偿的法律制度。离婚损害赔偿制度之所以早在19世纪即登上人类的立法舞台，是因为该制度体现了惩罚、保护与补偿的功效。我国新婚姻法在"救助措施与法律责任"一章确立了离婚损害赔偿制度。以笔者之见，我国确立这项制度有着十分重要的法律意义。
首先，离婚损害赔偿制度揭开了婚姻"契约"本质的面纱。婚姻是男女双方为共同生活之目的而依法结成的以人身和财产权利义务为内容的一种民事契约。这项契约必须严格依照婚姻法缔结，它的内容就是夫妻双方各自所享有的婚姻权利和各自所应履行的婚姻义务。而婚姻权利是靠婚姻义务的履行来实现的，当一方不履行义务时，如虐待、遗弃、通奸等，必然会导致对方的财产或精神损害，而这种损害又不能通过离婚得到平息和补救，所以只有通过赔偿的方式才能使无过错方得到财产补偿和精神慰藉。显然，这是婚姻的"契约"本质的有力体现。换言之，离婚损害赔偿责任其实是一种契约责任，是契约一方不能完全履行契约义务(婚姻义务)而致使对方契约权利(婚姻权利)受损失的法律后果。可见，确立离婚损害赔偿制度，凸现了婚姻的"契约"本质，揭开了婚姻本质的面纱。
其次，离婚损害赔偿制度拓展了婚姻"离异"自由的空间，是实现"离婚自由"的重要保障。婚姻的本质是一种契约，而契约更强调自由。法律上的婚姻自由制度的根据就是契约自由，包括结婚自由与离婚自由。离婚不仅使夫妻双方的婚姻权利义务关系终止，而且也必将使无过错一方处于弱势状态。弱者在离婚后，往往陷入离婚所引发的心理伤感或精神顾虑，甚至基本的物质生活也不能保证。为了避免这一系列问题的出现，许多婚姻弱者宁愿勉强维持脆弱不堪的婚姻，也不会轻易选择离婚。由此，婚姻"离异"自由的空间显得捉襟见肘，婚姻自由原则不能得到有效的保证。相反，确立了离婚损害赔偿制度，就可以使无过错一方(弱势一方)得到相应的救济、补偿和安慰。这样就消除了当事人为解除婚姻契约带来的许多顾虑，从而拓展和深化了婚姻的"离异"自由空间，作为离婚自由与过错责任的法律调控手段，其恰到好处地在保障受害方合法权益的同时，又保障了"离婚自由"的实现。最后，婚姻损害赔偿制度更为切实地保护离婚当事人的合法权益。
从我国婚姻家庭关系的现状看，近年来婚内侵权行为屡屡发生，家庭暴力呈上升趋势。据有关部门统计，我国每年约有40万个家庭解体，其中四分之一起因于家庭暴力。因夫妻一方与他人有婚外情、或通奸、姘居、重婚而导致婚姻破裂离婚的有增无减，在某些地区已成为离婚的主要原因，占离婚案件总数的60%以上。上述问题给司法实践带来了不少困惑与麻烦。许多离婚案件虽然解决了婚姻关系本身的终止问题，但由此留下的一系列余音(如无过错一方的财产损失与感情创伤等)却无法通过司法手段消除。许多无过错离婚当事人因一方过错的侵权违法行为，身心受到严重摧残，却不能够得到救济，无法保护其合法权益。而离婚损害赔偿制度的建立无疑给无辜的受害人一个配套的救助措施，还他们一个公平与人道，更为切实地保护他们的合法权益。
二、我国离婚损害赔偿制度立法现状和存在问题
虽然国外立法早在几百年前就确立了离婚损害赔偿制度。如《法国民法典》第266条规定："在因一方配偶单方过错而宣告离婚的情况下，该一方对另一方配偶因婚姻解除而受到的物质上与精神上的损失，得受判处负损害赔偿责任。"我国台湾地区《民法典》第1056条也规定："夫妻之一方，因判决离婚而受损害者，得向有过失之他方，请求赔偿。"但是我国修改前的婚姻法并无离婚损害赔偿制度。
近年来，由于一方过错而导致家庭破裂的离婚案件有上升趋势。在这种离婚案件中，无过错方不仅身心受到极大伤害，而且由此也引发了不少恶性案件，增加了社会的不稳定因素。修改后的《中华人民共和国婚姻法》(下称《婚姻法》)在"救助措施与法律责任"一章确立了离婚损害赔偿制度。其第四十六条规定："有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的；(二)有配偶者与他人同居的；(三)实施家庭暴力的；(四)虐待、遗弃家庭成员的。"最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》（下称《解释(一)》）第二十八条规定："婚姻法第四十六条规定的'损害赔偿'，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。"该制度体现了惩罚、保护与补偿的功效，实施以来对进一步保护公民特别是妇女的权益起到了积极作用。但在笔者看来仍存在一些不足：
1.离婚损害赔偿的权利义务主体范围过小，主体权益保护不全面。《婚姻法》第四十六条将有权提起离婚损害赔偿请求的主体范围限制为婚姻关系中的无过错方，即请求权主体只能是无过错的夫或妻，这一规定严重限制了请求权主体的范围。
首先，根据该规定有过错者是无法请求和获得赔偿的。但在审判实践中，确定婚姻家庭关系一方有无过错并非易事。在婚姻家庭中，一方有可能因为另一方的虐待而产生婚外情，也可能因为另一方不关心而产生婚外情，也可能因为另一方懒惰、游手好闲、好逸恶劳、赌博恶习、小偷小摸等产生婚外情，还可能因为另一方婚前的性行为而产生婚外情，甚至还可能因为对方有了婚外情而产生婚外情。在这些情况中，出现重婚、同居、虐待、遗弃等固然是重大过错，但仅仅因为不关心、懒惰这类相对较小的过错就失去损害赔偿请求权，甚至被重婚者、同居者、施暴者以此作为抗辩，使受害者赔偿请求落空，这不能不说有失公允。这样的情况在现实生活和审判实践中是大量存在的，如果在离婚案件中出现大量过错相对较小的一方丧失请求权这一不良状况，第四十六条规定的作用就很难正常发挥，很难取得立法本意上良好的预期效果。
其次，该规定将请求权的主体仅限于夫或妻，并不包括其他人员。然而该条（三）、（四）两项即家庭暴力和虐待、遗弃行为的侵害对象并不仅限于夫或妻，还有可能是与婚姻关系当事人共同生活的其他家庭成员，如子女、岳父母、公婆等。在现实生活中，因婚姻当事人一方暴力侵害、遗弃、虐待其他家庭成员导致夫妻感情破裂而离婚的不在少数，如妻子虐待公婆而导致夫妻感情破裂，丈夫起诉离婚，在此情况下，其父母（即其妻之公婆）可否对媳妇提起损害赔偿？若不可以，则《婚姻法》第四十六条（三）、（四）项，尤其是第（四）项就无存在的必要。因为反正作为非婚姻关系当事人的家庭暴力和虐待、遗弃行为的受害者无权在离婚诉讼中提起损害赔偿，到不如把（三）、（四）项规定的侵权行为的侵害对象仅限为婚姻关系另一方，排斥受侵害的其他家庭成员，但这显然是与立法意图相悖的。
另一方面，《婚姻法》第四十六条仅规定无过错方有权提出损害赔偿，而没有明确规定可以向谁提出赔偿请求，即未限制赔偿义务主体的范围，但《解释（一）》第二十九条却把承担赔偿责任的主体限定为无过错方的配偶即过错一方，而排斥了婚姻当事人以外的、破坏合法婚姻关系的第三者。笔者认为，损害赔偿义务人限制在夫妻双方的范围之内，这使得受害人在权利保护上受到影响，实际上是免除了共同侵权人的连带责任。若第三者明知他人有配偶而与之同居、重婚导致离婚的，合法婚姻关系的无过错方应有权在离婚诉讼中向其主张损害赔偿，如第三者的违法行为得不到法律制裁，显失公平正义，且与社会公德相悖。《解释（一）》对法律规定不明的条文作出限制性解释，是不恰当的，也制约了离婚损害赔偿制度功效的发挥。
2.离婚损害赔偿以无过错为归责原则，且无明确的法定条件。我国台湾民法第1056条规定："夫妻之一方，因判决离婚而受有损害者，得向有过失之他方请求赔偿。前项情形，虽非财产上之损害，受害人亦得请求赔偿相当之金额，但以受害人无过失者为限。"依此规定，损害赔偿可分为财产上与精神上之损害赔偿两种。财产上之损害赔偿须对方有过失者为限；而精神上之损害赔偿，不仅对方有过失，而且须请求人亦无过失始可。按照我国《婚姻法》第四十六条规定，离婚损害赔偿的请求权也在于"无过错方"，有过错者是无权提出请求和获得赔偿的，从而确立了以无过错原则为归责原则的损害赔偿制度。但事实上，导致离婚的原因是多方面的，很多离婚双方当事人都有过错，只是过错程度不同而已。如果仅仅允许"无过错方"才可请求损害赔偿，这将使得离婚案件中过错较小的"弱势一方"失去损害赔偿请求权，甚至被重婚者、同居者、实施家庭暴力者以此作为抗辩，使受害者赔偿请求落空。这不但有失公允，也会使《婚姻法》规定的离婚损害赔偿制度的作用得不到充分发挥，这也与离婚损害赔偿的立法初衷相违。
另一方面，作为侵权行为的一种，离婚损害赔偿必须具备相应的条件，即构成要件，以明确离婚损害赔偿行为成立的界限，防止其被滥用。而我国的法律中并未出现相关规定，出现了立法上的空白。
3.离婚损害赔偿法定情形有限，适用范围不明。《婚姻法》第四十六条列举了可以请求离婚损害赔偿的四种情形，但现实生活中，情况是复杂的，重大过错不可能为列举的四种情形所能全部涵盖，如发生婚外性行为但未达到"同居"程度而对配偶一方造成严重伤害的，应不应赔偿？笔者曾见过这样一起案件：男方通过亲子鉴定发现"儿子"非己所生，而是妻子与他人通奸所生，遂起诉离婚，并要求妻子给予精神损害赔偿，法院判决准予离婚，同时判令女方赔偿男方精神损害抚慰金1万元。这例判决实际上已超过了《婚姻法》第四十六条所规定的可提起损害赔偿的范围，但如不判，显然有悖情理，对无过错的男方也极不公平，可见，《婚姻法》规定的可提起离婚损害赔偿的情形有必要加以扩大。严格地说，离婚损害赔偿制度是对过错行为破坏婚姻家庭关系并导致婚姻破裂结果的赔偿制度。这种过错，不论是何种形式，只要违背了婚姻法的基本原则，达到一定程度导致婚姻破裂，都应承担赔偿之责。《婚姻法》第四十六条以示例的方式对众多的过错予以了较大的限制，仅列举了四种情形，那么这四种情形之外的其他较为严重的过错只能由道德规范来调整。事实上，这种将其它过错行为推归于道德规范调整的限制不仅在理论上缺乏支撑，在现实生活中也难获公众认可。比如日常生活中并不少见的通奸、吸毒、赌博等现象，就是一个很典型的问题，如果夫妻一方有这些行为，给另一方所造成的损害在某些程度上并不亚于《婚姻法》第四十六条规定的四种情形，它同样会导致夫妻感情破裂，成为离婚的直接原因。
另一方面，《婚姻法》虽在法律责任中规定了"离婚精神损害"赔偿问题，对其适用的范围，即是适用于诉讼离婚，还是协议离婚，或者二者均可以适用，未予以说明。导致了该制度适用范围上的不明确。
三、完善我国的离婚损害赔偿制度的对策
建立离婚损害赔偿制度有着十分重要的意义，鉴于我国相关法律规定的简略及理论和实践中存在的上述不足，笔者认为，有必要对我国的离婚损害赔偿制度从以下几方面加以完善：
1.放宽请求权主体限制，拓宽赔偿义务主体范围。对于请求权主体，笔者认为，在审判实践中不能拘泥于该条所限制的"无过错者"，而应依照婚姻法的立法精神和民法原则，采取区别过错、过错相抵的原则来裁判案件。只要一方存在第四十六条所规定的赔偿情形，另一方不论有无过错及过错大小，都允许其提出赔偿请求。同样，也应允许另一方提出相应的抗辩，并在审判中查清损害的事实，区分过错的有无、大小和程度，在过错相抵之后，由过错大的一方予以赔偿。这样，才能体现审判的公平和公正，才能取得更好的法律效果和社会效果。也不应仅限于夫妻，要真正发挥离婚损害赔偿制度的应有功效，就应当扩大损害赔偿的请求权主体，使其包括与婚姻当事人双方共同生活的、受婚姻过错方暴力侵害或虐待、遗弃的其他家庭成员。例如，因暴力侵害、虐待、遗弃婚姻关系当事人以外的其他家庭成员导致离婚的，应允许受害者独立请求损害赔偿。其中应注意一点，因无过错方不是直接受害者，按照传统的侵权理论，其就不能以请求权人提起赔偿请求，但基于婚姻法对该两项的规定，无过错方有权请求赔偿，也即表明了在这两种情况下，无过错方的实体权利也受到侵害。如此则意味着法律将承认一人(无过错方)可以对他人(其他家庭成员)的人身权享有权利，当他人的人身权受到侵害时，此人的权利也受到直接的侵害，这种结果与传统侵权行为法的理论是相悖的，容易造成侵权人责任的无限扩张，存有不足之处。笔者认为应由其他家庭成员另行提起损害赔偿之诉，如果构成犯罪的，刑事附带民事诉讼。具体在实践中如何把握，还有待于最高院进一步作出司法解释。
对于赔偿主体，笔者认为也应拓宽其范围。对于第三者虽法律没有明确的规定，但应根据实际情况考察第三者是否"明知"，若为"明知"，则第三者应作为共同侵权者，承担连带责任。瑞士、美国、日本等国和我国香港、澳门、台湾地区即有类似的规定。我国《婚姻法》也应把明知他人有配偶而与之结婚、同居的故意侵害合法婚姻关系的第三者纳入离婚损害赔偿的义务主体范围之内，以在赔偿主体上趋以完备。
2.离婚损害赔偿应适用"过错相抵"原则，法律应严格设计其构成条件。对于目前我国的离婚损害赔偿，笔者认为，离婚损害赔偿的提出不应强调无过错，而应适用"过错相抵"原则，只要一方存在第四十六条所规定的情形，另一方不论有无过错及过错大小，都有权提出赔偿请求。同样，也应允许另一方提出相应的抗辩，由法官在审判中查清损害的事实，区分过错的有无和大小，在过错相抵之后，由过错大的一方赔偿过错较小的一方，如果双方过错相等，则可以不予赔偿。这样，才能体现法律的公平和正义，离婚损害赔偿制度的立法意图也才能得到充分体现。
同时为了防止离婚损害赔偿的滥用，法律应设计严格的构成要件：
（1）须有违法行为。因配偶一方或第三人之违法行为致使婚姻关系破裂，即有违法性之存在。违法行为主要指，实施通奸、姘居、重婚、虐待、遗弃、意图杀害配偶，因犯罪被判处长期徒刑等导致婚姻关系破裂的违法行为。
（2）必须具有损害事实。就是配偶一方和第三者的破坏婚姻家庭关系的违法行为给相对一方造成了既成的财产和人身、精神损害事实。从婚姻法的规定来看，这个事实是以离婚这一结果来表现的。第四十六条规定的是因破坏婚姻家庭关系行为而导致离婚的，才能够请求赔偿。如果没有出现离婚这一最终结果，即使这些违法行为已经造成了实质性的损害，也不能请求赔偿。
（3）必须具有因果关系。离婚赔偿必须是在配偶一方和第三者的破坏婚姻家庭关系行为直接导致离婚这一最终后果，才能实施。没有直接的因果关系，不存在赔偿问题。所谓直接因果关系，笔者的理解是这些损害行为是导致婚姻破裂的根本原因，而不是离婚当事人所提出的离婚理由。
（4）须有主观过错。即实施违法行为的配偶方或第三人主观上存在故意或过失。
我国法律除在亲属法中规定以上要件外，还可通过规定精神损害赔偿请求权的行使时间、给付方式、数额限制等加以调控，以防止其滥用。
3.增加有权提起离婚损害赔偿之情形，扩大离婚损害赔偿制度的适用范围。对于离婚损害赔偿的范围，笔者以为，无论是判决离婚还是协议离婚，均有相同的法律效力。协议离婚时，若未对损害赔偿作出约定，并不等于放弃损害赔偿请求权。若受害之配偶仅有解除婚姻关系之意思表示，就断定其放弃了损害赔偿请求权，而使其丧失了法律救济的途径，则未免不公。故而，离婚损害赔偿制度应适用于协议离婚。同时对于可提起离婚损害赔偿的情形应予以扩大，对诸如通奸、长期吸毒、赌博等重大的、情节严重的其他过错行为，应赋予婚姻关系另一方离婚损害赔偿请求权，以体现法律的尊严、公平和正义。在法律条文的表述上，可在《婚姻法》第四十六条中增加一项："（五）其他严重违反本法规定的情形。"司法实践中由法官根据《婚姻法》的精神自由裁量即可。
需注意的是，在离婚损害赔偿中，正确、合理地分割夫妻财产并不等于赔偿。赔偿是分割财产以外的民事责任形式，虽然它是以财产支付并大多以少分或不分财产为外在形式，但绝不等于财产分割。这一点有必要在审判中分清楚。在赔偿的方式上，也不仅仅只是赔偿损失一种，还可以同时使用其它民事责任方式，如赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等等 .
作者：刘用律师 文章来源：法律网
