借腹生子法律问题研究

作者：卢明生

内容摘要：

   “借腹生子”在学理上称为代孕，由于其涉及一系列法律问题，甚至伦理道德问题，因而一出现便引发各界大量争论，有支持者，有反对声。2001年2月20日，卫生部颁布《人类辅助生殖技术管理办法》明确规定：任何医疗机构及医务人员不得实施任何形式的代孕。似乎对上述争议作了一定论。然而，民间各种形式的借腹生子仍大量存在，绝孕夫妇要求实现生育权的呼声亦不绝于耳。

本文从不同角度论证了借腹生子的合法性，认为在法律限制范围内尊重代孕人身体权的处分及绝孕夫妇生育权实现的选择，各方利益均衡，符合公序良俗和尊重代孕者的意愿情形下,代孕应是法律允许的，不应当受到禁止。

关键词：  借腹生子   代孕   亲子关系   公序良俗  知情权

一、问题的提出

    从生物学上说，生殖细胞的成熟，***的冲动，雌雄交配，生殖细胞的结合，新个体的产生——这一系列生物新陈代谢的过程，在较高级的生物中是共有现象。作为当前最高级生物的人类繁衍同样遵循上述机理。随着社会文化、伦理道德的发展，生育除了承载社会新陈代谢，还更多灌注了结婚男女以抚育后辈作为拓展个人意愿的情感要素。加之承宗接代的社会烙印，生育或多或少成为结婚男女必然任务。婚姻的意义，本身是在确立双系抚育。[1>在个人情感及社会压力的双重作用之下，生育便成为夫妻婚后的必然选择，无论生育的时间或早或迟。然而，由于夫妻一方或双方的生理问题无法正常生育者，为实现其生育权，“借腹生子” [2>便成为满足生育需要的不二选择。

    代孕如同人工授精、试管婴儿，为人工生殖的方式之一。即将妻卵和夫精、妻卵和供精、供卵和夫精或供卵和供精在体外受精，然后将受精卵移入代孕人子宫内妊娠生育的行为。[3 >由于代孕涉及一系列的法律问题，如代孕人处分其身体权是否符合公序良俗？代孕人能否自由中止妊娠？代孕能否强制执行？代孕技术所生子女的法律地位是如何的？代孕子女对代孕事实是否享有知情权？等等。此外，在民间出现大量以借腹生子为名，行卖淫嫖娼之实；更有甚者，公然开价找寻代孕妇女，或是代孕需求者。由此引发了大量的法律与伦理讨伐。由于无统一、规范的代孕评判标准，真假代孕鱼目混珠。由此，代孕行为遭到普遍反对，卫生部甚至于2001年2月20日颁布《人类辅助生殖技术管理办法》中明确规定：任何医疗机构及医务人员不得实施任何形式的代孕。然而，由于该部门规章的效力层级只能限制医疗机构及医务人员实施代孕技术，同时，该《办法》亦引起了绝育夫妇的强烈反对，认为唯一能实现其生育权的途径被隔断。为此，民间各种形式的借腹生子亦大量存在，且无适格的部门来管理；另一方面，在国际环境上，英国、美国、澳大利亚等国家对非商业性代孕采取认可态度。基于以上事实，本文试图从人权保护角度出发，为借腹生子寻求法理依据。

需要强调的是，本文所主张之代孕，与卫生主管部门禁止实施代孕技术境况下，民间盛行之以“借腹”生子为名行卖淫嫖娼之实是不同的。代孕的界定为注释[3>的说明。

二、     代孕合同之合法性

（一） 代孕人之身体处分权分析

身体权是自然人维护身体组成部分的完全性、完整性，并支配其肢体、器官和其他组织的具体人格权。[4>在我国传统的民法理论与实务中，一般不承认身体权为独立的人格权，往往将身体权置于生命权或健康权之中。现行的民法学理论一般都将人体器官权规定为公民身体权的一种，是与生命权、健康权并列的一项重要的人格权利。代孕主要是利用代孕人之生育能力，即子宫之妊娠功能，因而代孕人之代孕行为亦为行使身体处分权。

身体处分权的基本内容表现在以下几方面：

1、完整身体保持权。身体权以公民的身体及其利益为客体。身体是公司享有法律人格的物质基础，没有身体，生命则不存在，自然人的任何权利就无从谈起。所以，在身体权中，最重要的，就是保持其身体整体的完全性、完整性。
    2、对自己身体组成部分的肢体、器官和其他组织的支配权。传统理论并不认为身体权中包含自然人对自己肢体、器官和其他组织的支配权，只承认身体完整性不得破坏，不得将身体的组成部分行使利益处分权。但随着科技的发展和现代法律伦理的进化，允许自然人对自己身体组成部分进行利益处分，如将属于自己身体组成部分的血液、皮肤甚至个别器官转让给他人。这种转让正是体现自然人对其身体组成部分的器官、组织的支配权。这种支配表明，对于自然人身体组成部分，只有自然人本人才享有支配权，任何人都无权决定其转让或处分。如果他人违背自然人自己的意志，强行索取、使用自然人身体的组成部分，就是侵害了自然人对身体组成部分的支配权。[5>

     3、身体权是自然人的基本人格权。身体权是基本人格权之一，属于物质性人格权，表现为自然人对于物质性人格要素的不转让性支配权。[6>正如有的学者指出的那样：“人格权乃以与人之存在及活动有不可分离关系之利益即所谓人的利益为内容，而身体为最有此种关系之利益，故应解身体权为人格权之一种，且和解其为一种所有权，则系以自己身体为物界之一部分，亦甚反于一般社会观念。”[7>

    随着科学技术的发展和现代法律伦理的进化，允许自然人将属于自己身体组成部分的血液、皮肤甚至个别器官转让给他人。这种转让，正是体现自然人对其身体组成部分的器官、组织的支配权。[8>因而，代孕行为系出于代孕人的完全自愿，其对于自身生育功能的支配，符合身体处分权的范畴。

（二）代孕合同之标的分析

    反对代孕的理由之一认为代孕合同中的标的是代母将自己的子宫出租于求孕方，这侵犯了女性的身体权，视女性身体（或身体的一部分）为商品。甚至有人认为代孕乃是将女性（指代母）看作生育机器，藐视女性的尊严，挑战男女平等。

上述观点的逻辑是先将“代孕人依合同为委托人孕育婴儿，委托人支付一定补偿”的行为性质定义为“出租子宫”，然后根据“出租的客体必须为物”的民法理论，从而推出“代孕实质是将代孕人的子宫作为物而出租”，因此代孕不符法理。反对者的这一观点是将结论当作前提的论证方法，本身存有逻辑错误。正如有学者认为，“子宫出租”一类的论调其实是带有成见的看法，“我们不会描述一个头脑快捷、能干的董事的工作仅仅是出租他的头脑；或快速的打字员的工作本质是仅仅出租了她的手指；甚至模特儿是出租了她们美丽动人的身体为衣架。”[9>因为出租是对物的出租，使用这样的字眼实质上已将子宫视为物。

本文认为，代孕合同之标的是代孕人的代孕行为，即代孕人基于自愿的前提下，接受绝孕夫妇的委托，同意将胚胎移入自己的子宫进行孕育的过程。无偿性是代孕合同最重要的特征，世界各国及地区认可代孕行为的共同基础亦为非商业性，他体现了代孕人的崇高风尚，与资本主义制度下器官的出租或是买卖是完全不同的。

三、代孕与社会公序良俗

    公序良俗是公共秩序与善良风俗的简称[10>，这本是两个概念，《法国民法典》、《日本民法典》将二者合并，合称为“公序良俗”。在德国民法和瑞士债法中只有善良风俗的规定，而无公共秩序的概念。与这种用语不一致一样，对于什么是“公共秩序”和“善良风俗”，各国法律理论与实践中也认识不一。
    公共秩序，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序。[11>就公共秩序来说，有将“道德公序”纳入公共秩序范畴的，如法国判例法；也有区分宪法秩序、刑法秩序和家庭法秩序等的，如日本（仅为学者观点）。但有学者认为，在大陆法系观念中，公共秩序主要指法秩序，即法律所规定的秩序，但不以法秩序为限，在关于公序的法律不存在的场合，如与作为法秩序基础的基本原则和根本理念相抵触，也可发生公共秩序的违反问题。而按照英美法学者的解释，公共政策是一项内涵不确定的道德评价准则，有时被法官作为判决的依据，并被视为适应现时社会需要的法官立法或解释法律的原则，其功能主要是禁止性的，即以违背公共政策为由否认某一行为的效力。[12>
    善良风俗，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。[13>关于善良风俗，法国审判实践往往将善良风俗与道德准则相联系；德国民法理论和司法实践中也以“社会道德学说”作为对善良风俗的最新解释。[14>因此，有学者认为，善良风俗是以道德为其核心的概念，可定义为“某一特定社会所应有的道德准则”。[15>
    我国台湾学者王泽鉴先生认为，公共秩序风俗者，指社会一般利益或道德观念而言，为使法律适应能够客观合理，原则上应分别判断其所违背者，究为公共秩序，抑为善良风俗。但在现代多元化开放的社会，关于公共秩序或善良风俗，难期有定于一尊的见解，在审判上终究有赖于以法官个人的认知。应就法律行为的内容、附随情况、以及当事人的动机、目的及其他相关因素的综合判断。[16>
    我国现行的法律并没有直接使用“公序良俗”一语，取而代之的是“社会公德、社会公共利益”。例如，《民法通则》与《合同法》均规定“尊重社会公德、不违反社会公共利益”是民事活动的基本原则，更是合同法的基本原则，违反该原则的合同应为绝对无效。但该原则的运用在司法实践中由法官自由裁量。
    因此，某一行为是否违反善良风俗、公共秩序，是法官克服个人主观性，根据主流法秩序和社会公共道德而排除可能的偏见的主观认知过程，这一特点也就使得此原则的“弥补强行性和禁止性规定之不足，以禁止现行法上未作禁止规定的事项”[17>的功能尤其凸显出来。
    此外，我们应当承认道德伦理具有流变性，现下所持的道德伦理标准未必就是真理；为大多数人所崇尚的道德未必就是善，道德的善恶与否与崇尚该道德观的人数并不一定成正比。

代孕技术的实施，虽有可能打破传统伦理道德观念，但其毕竟为一种科学技术服务于人类繁衍的福祉之所在，并且还能体现社会主义的道德风尚。它虽不为大多数人所必需，但我们不能因为需求人群小便忽视他们权利实现之愿望。从这一角度出发，代孕显然不会违背社会公序良俗。

四、代孕技术所生子女之法律地位及亲权转移分析

   亲权是指父母以其身份对未成年子女的人身支配、品德与人格塑造和人身保护及财物管理等为内容的人身权。这种权利以父母之身份与尊血亲地位，在子女出生或收养后发生。[18>

子女与其生母的法律身份，除少数立法例外（如日本民法），各国大多基于“母卵与子宫一体”的生物学原理，遵循罗马法“谁分娩，谁为母亲”（mater semper certa ist）之法律原则，依生理的出生分娩事实发生法律上的母子（女）关系。[19>依此原则，在代孕技术下所生子女并非是“母卵与子宫”一体，而母卵与子宫是分开的，代孕人提供的只是孕育胚胎所需要的环境与营养。为此，代孕人与代孕婴儿是不发生法律上的母子（女）关系的， 由于代孕人与代孕婴儿不发生法律上的母子（女）关系，也即不存在母亲身份。此为其一。

其二，由于代孕人与代孕子女无基因上的联系，代孕人提供的只是孕育所需的环境与营养，因而亲权产生基础之尊血亲身份亦不存在。

最后，就亲权形成之第三要素——收养——显然亦是不能成立的。因为胎儿一出生就应交付给委托夫妇，代孕人根本来不及与代孕子女培养更多的亲情，或是对代孕子女进行更多的抚养。更何况从法律上来讲，收养关系的成立应以民政部门收养登记为准，委托夫妇显然不可能与代孕人办理收养登记的。

为此，代孕人依约将代孕子女交付给委托夫妇，不会发生亲权的转移问题，那种以亲权不得转移来否定代孕的担忧毫无必要。

    而对于委托夫妻来说，代孕婴儿应视为夫妻之婚生子女。分情况表述如下：

    1、由丈夫供精，妻子供卵而实施的代孕情况下，所生子女是夫妻双方精卵结合的结果，且此种情况下的代孕必定是夫妻一致同意才实施的，故理应认定为婚生子女。

      2、经过夫妻一致同意，夫（妻）一方供精（卵），第三人供卵（精）而实施的代孕，所生子女亦应视为夫妻双方的婚生子女。理由有三，首先，夫妻协议采用人工授精及代孕技术，其意图即为孕育子女作为婚生子女对待，基于此，夫妻即放弃了对所生子女为非婚生子女的否认权。其次，对于夫妻以外的供精、供卵者而言，其将自己的精液或卵子通过协议由医院提供给他人，亦应视为其放弃了自己对该精子（卵子）所孕育子女的认领权，自然不得请求认领该子女为自己的亲生子女。第三，依最高人民法院在1991年7月8日《关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定问题的批复》中指出：“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定。” 代孕技术所生子女同样适用此种原理。

    至于未经夫妻另一方同意，一方擅自与供卵或供精结合委托代孕所生子女，则应属于夫妻之非婚生子女，另一方亦有否认及认领权。

五、代孕所生子女对代孕事实的知情权问题

在代孕过程中，子女完全处于被动与无奈状态之下，更无从知道抚育自己长大成人的并非生身父母。该条件下，代孕者其行为目的并不是本人生殖子女，依约分娩后，委托夫妇往往会要求其与子女断绝关系，此为其一；其二，当受孕胚胎存在捐精或捐卵情况时，由于捐赠者多为匿名捐赠，如何防止近亲结婚，以及子女患有遗传病时为利于治疗，子女本人及父母或医生等又是否有权知道捐赠者的有关资料。为处理此种冲突，《澳门民法典》第1727条规定：与孩子之医学辅助生育有关之人的姓名必须保密。然而，如欠缺上述姓名资料可能会严重危害从有关医学辅助生育程序之人、其直系血亲卑亲属或近亲之健康，则法院得许可将该姓名资料以保密方式转达生育有关医疗当局。显然，依法典规定，在涉及子女及直系血亲卑亲属或近亲的健康等问题时，才可要求知悉匿名者的一些资料，并且只能将资料转达至有关医疗当局，否则是不能要求知悉匿名者的姓名等有关资料，即使子女本人也不例外。

    但有的国家立法在以保护人工生殖子女家庭完整为原则的基础上，又兼顾对真实事实的尊重，因而赋予人工生殖子女知情权。如瑞典法律规定：关于供精者的资料应特别记录在案，保留至少70年，当子女长大成人后，有权查阅关于供精者的有关资料记载。英国于1989年12月亦提出一项关于人工授精的议案，其中规定凡年满18岁以上的人对其提出适当忠告后，可以获得关于匿名供精者的某些情况，也可以提供未满18岁但准备结婚的人。[20>

    为此，从保护所涉各方当事人之利益出发，由于代孕人（包括捐赠精、卵者）在初始便没有抚养小孩之意图，而为使代孕子女健康成长及家庭的完整安宁，应保守秘密。但在特殊情况下，法律应赋于代孕子女一定的知情权，如在子女结婚时，为防止近亲结婚的事实发生，尤其在子女患有遗传病时，子女本人、父母及治疗当局都有权知道代孕人及捐赠者的相关资料。

六、借腹生子立法及我国应如何立法

（一）立法之必要性

外部社会生活条件的变迁,必然引发变革法观念和相关法律规则的内在要求。我国已经加入WTO，从世界人权保护角度来说，无疑生育权亦为人格权的一项重要内容，国外亦有国家及地区对非营利性代孕给予立法保护。此外，大量绝孕夫妻对代孕的需求，由于卫生部对医疗机构实施代孕技术的禁止，使得民间代孕行为大量存在，而很多的无规制民间代孕才是人们反对代孕存在的主要理由，并认为其违反伦理道德的原因，如男方与代孕人发生性关系的代孕。

因此，从保护人权、满足绝孕夫妻生育权实现的角度出发，本人认为有规制的代孕立法是必要的，即应承认非营利性代孕的合法性，并予于立法调节。

（二）借腹生子立法应注意的问题

     基于借腹生子曾引起的种种争议，以消除上述疑异为基础，并尽量保护代孕各方当事人的利益，本文主张在进行立法保护时应注意以下问题：

1、委托代孕资格的限制

    借腹生子作为人工生殖技术的一种，仍应坚持人工生殖旨在帮助无生育能力者实现生育的基本原则，对委托代孕人限制在已婚夫妇中妻子一方确无生育能力且无子女（包括继子女或收养子女）者。此种限制是防止营利性代孕出现的重要前提。它一方面，能够将需求者的数量控制在最小的范围；另一方面，将委托者控制在绝孕夫妇，更能体现代孕人的人文关怀，及人工生殖研究的初衷。

2、代孕人应有生育经历，并经配偶同意

由于代孕毕竟涉及人体器官功能，因而代孕人应为有生育经历之妇女，有配偶者应经配偶书面同意，且其身体健康状况满足生育要求。之所以作这种限制，一方面是为了计划生育管理的需要，杜绝未婚先孕者的出现；另一方面，是从保护代孕人身体健康出发，有生育经历者更懂得如何保护母体及胎儿健康。此外，有配偶者应经配偶同意，这同样是尊重代孕人丈夫配偶权的表现。

3、代孕人不得为委托夫妻的血亲

这一限制主要为防止伦理道德问题的出现。比如，代孕人为委托夫妇一方的母亲，这时代孕子女的辈份就会出现一般伦理争议，虽然在法律上来说代孕人与代孕子女无法律上的母子（女）关系。为尽量避免此种争议，使得代孕技术得到更有效的发展，本文认为此种限制是必要的。

4、代孕的登记管理

为避免代孕的不良后果出现，且遵循计划生育政策，从管理的方便性角度出发，应将代孕纳入计生部门管理范围。即进行绝育夫妻委托代孕的申请登记，妇女自愿代孕的登记，在计生部门的主持下签订代孕合同，对代孕妇女的跟踪检查等等。这一登记，既体现了代孕的严肃性，又能防止营利性代孕的出现。此外，在主管部门的监督下，亦能有效保障代孕合同的顺利履行。

5、设立代孕人奖励基金

正如我国当前已设立的见义勇为奖励基金一样，并非是鼓励人们不必珍惜自己生命，仍提倡人们爱惜生命。代孕人奖励基金的设立，是对无偿性、自愿性代孕制度实施的保障。当代孕人因孕育受到身体伤害，委托人亦无力进行救助补偿的情况下，由代孕人基金承担，则能免除代孕人的后顾之忧。从工作的便利性角度出发，代孕人基金的管理可由省级以上计生管理部门负责。该基金的筹集可通过委托人捐赠，社会募集的方式获得。

对代孕的管理必然是一项复杂的工作，但不能因其复杂而放之不管，甚至无条件的予以禁止；代孕如何进行亦需要更多的技术性研究，然而这同样不能作为禁止代孕的托词。

附注：

[1> 费孝通，《乡土中国 生育制度》， 北京大学出版社2000年版， 第129页

[2> 本文未如特别说明时，借腹生子等同于代孕

[3> 有学者认为代孕人以自己的卵子进行人工授精，分娩后交给他人抚养亦为代孕的方式之一。本人不予认同。根据“母卵与子宫”一体的生物学原理，代孕人为婴儿的法律上母亲，其要把婴儿交与他人抚养，单单一个协议显然难以为效，而应办理正常的送养、收养手续。因而，本文不将此种类型作为代孕的一种。

[4> 杨立新著， 《人格权法专论》，  高等教育出版社2005年版 第176页

[5> 魏振瀛主编 ，《民法》， 北京大学出版社 高等教育出版社2001年版， 第648页
[6> 张俊浩主编，《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第142页

[7>杨立新著，《人身权法论》（修订版），人民法院出版社，2002年1月版，第402页

[8> 杨立新著， 《人格权法专论》， 高等教育出版社， 第179页

[9> 廖雅慈著，《人工生育及其法律道德问题研究》，中国法制出版社，1995年4月版，第73页

[10>魏振瀛主编，《民法》，北京大学出版社 高等教育出版2001年版，第27页

[11>史尚宽著，《民法总论》，台湾正大印书馆1980年版，第300页

[12> 李双元、温世扬主编，《比较民法学》，武汉大学出版社，1998年11月版，第67－68页

[13>史尚宽著，《民法总论》，台湾正大印书馆1980年版，第300页
[14> 徐国建著，《德国民法总论》，经济科学出版社，1993年版，第248页

[15> 李双元、温世扬主编，《比较民法学》，武汉大学出版社，1998年11月版，第68页

[16> 王泽鉴著，《民法总则》，中国政法大学出版社，2001年7月版，第290－291页

[17>梁慧星主编，《民商法论丛》第1卷，法律出版社，1994年8月版，第52页

[18> 王建平著， 《民法学》（下）， 四川大学出版社1994年版 ，第199页

[19> 王洪著， 《儿童权利保护与亲子法的完善》， 载刘伯红主编《女性权利—聚焦婚姻法》， 当代中国出版社2002年版， 第463页

[20> 吴汉东主编，《高科技发展与民法制度创新》， 中国人民大学出版社2003年版，第180页