探视权执行中的两个问题

作者：陆云虎  

    欲回答以上两个问题，必须从探视权本身切入，考察探视权设立之宗旨，无疑对认识探视权具有不可替代价值。婚姻法第三十八条规定了探望权：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止事由消失以后，应当恢复探望权。”

    可见，探视权以亲子血缘关系为基础，但立法并不是为父或母之利益来设立探视权，而是以子女利益为最优先考虑。换句话说，探视权作为父或母之一项权利，其依附于子女最佳利益而存在，离开对子女利益的考虑，探视权无存在的合理性。若探视权与子女利益发生冲突，父或母之探视权不得不受到限制，甚至被剥夺。从父母子女关系来说，探视权既是一种权利，也是一种义务，并依附于子女最佳利益而存在。

    问题之一：子女能否享有探视权？

    在子女是否应当成为探视权的主体这一问题上，学者存在不同看法。肯定说认为，子女要求会见未直接抚养的父或母乃基于人伦血缘之上的固有权利，未成年子女思念父或母更甚于父母思念子女，其要求接触、交往之权利不能无故加以剥夺，也不因父母之间的离异而被阻碍。因此，探视权是一种双向的权利，父母离婚后仍享受探视权，子女亦然。否定说认为，父母离婚后子女通常由父或母一方抚养。由于子女为未成年人，在法律上不是无民事行为能力人就是限制民事行为能力人。如果法律赋予其探视权，承认其探视权主体而向法院提出探视权之请求，那么，非依其法定代理人父或母之代理申请或同意而不可为之。考虑到子女行使探视权在事实上的困难，故法律不赋予子女探视权。

    比较两种学说，笔者较倾向于肯定之说。理由如下：（１）现代亲权之设立，其目的已非当初家长对子女人身之控制权，而以子女利益为最优先考虑，亲权既是一种权利，也是一种义务。探视权的设立也不应当仅从父母之利益出发，而应当从子女利益出发，故探视权不仅为父或母之权利，更应为子女之权利；（２）从权利实现角度上说，未成年子女系无民事行为能力人或限制行为能力人，其权利实现依赖于法定代理人或其他第三人的协助，否则无法达到应有的效果。但是，此种事实上的困难并不能否定其权利的存在，并且该事实上的困难也并非没有解决之办法。探视权作为一种独立的权利，并以子女利益为最佳考虑，当父母于子女之请求而不予合作时，可由法院为其设立专门的监护人，或委托其他社会少年权益保护机构代为行使。（３）从各国立法来看，探视权主体也不仅仅是不直接抚养子女的父或母，尚及于其他对子女事实上抚养的第三人。在德国和我国台湾地区，法律都承认子女的探视权。我国婚姻法只规定不直接抚养子女的父或母享有探视权，否认子女的探视权利，与探视权的立法意旨并不完全相符。

    问题之二：子女拒绝探视，能否中止探视权？

    在我国婚姻法上，探视权只是父母双方的权利义务关系。但正如前文所指出的那样，探视权乃依附于子女最佳利益而存在，其设立宗旨并非为父母之利益考虑，而是从子女利益出发。所以，当探视权与子女利益发生冲突的时候，探视权不得不受限制。子女不愿意接受探视，如父或母一再坚持探视，其是否有权向法院申请中止父或母之探视权？

    要解决这一问题，有必要对我国婚姻法有关中止探视权的规定作一个简单的说明。婚姻法第三十八条第三款规定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”可见，我国婚姻法把探视权作为一项法定的权利并独立于其他亲权而加以保护，如果探视行为没有对子女利益侵害之危险，探视权是不可以随意中止的。法律从正面规定了各种具体的危害行为来防止探视权的滥用而侵害子女的权益。在司法实践中，探视权一般出现下列情况始得中止：（１）患有严重危害子女健康的传染性疾病的；（２）探望过程中对子女有严重违法或犯罪行为的；（３）有吸毒、赌博等不良生活方式，或怂恿子女犯罪的；（４）有借机藏匿子女企图或行为的。

    同时，法律也从另一方面保护探视权而使之不受侵害。其一，离婚过错方之过错不影响探视权。在法院裁判离婚时，纵然一方有重大过失，因其系夫妻关系之范畴而只能在夫妻之间追究责任，与亲子关系的探视权无关，探视权独立于离婚过错而独立行使。其二，探视权独立于其他亲权，如抚养权、监护权。探视权与抚养权系各自独立之权利，两者可归依于亲权这一范畴。一方没有履行抚养义务，而不论基于何种原因，均不影响其探视权之行使。

    那么，探视权是否应当体现子女的意志呢？笔者认为，探视权以子女之最佳利益为其设立宗旨，其行使理应体现子女的意志，但我国探视权并没有体现子女自身的意志，反而以父母的意志为优先考虑。探视权之所以在实践中难以有效的实现，与对子女意志缺乏必要的尊重密切相关。在执行探视权的过程中，小孩如果拒绝父或母之探视，就会使探视权陷入法律与人情的尴尬之中。

    因我国缺乏尊重小孩意志自由的传统，父或母往往不自觉地把自己的意志强加于子女，探视甚至给子女带来严重不利的后果，因此，探视权的行使有必要体现子女的意志。未成年子女因其行为能力的缺乏而不能对自身利益作出最准确的判断，但在与其切身可感知的重大事件上完全否定其意志是不可取的。那么，探视权又怎样体现子女的意志，从而实现由利益导向转为意志导向呢？在我国司法实践中，法院在判决小孩归父方或母方抚养时，如果小孩是１０周岁以上的未成年人，得征询子女的意见。同样，探视权的行使方式以及探视权行使过程中出现的问题也得充分征询子女的意见。如果小孩是１０周岁以下的未成年人，也不得随意把自己的意志强加于子女，而应当充分考虑子女自身的感受。笔者认为，探视权不能对子女强制执行，同时，赋予子女拒绝探视权是必要的，如果探视对子女利益不利或者探视明显违背子女意愿的，子女有权向法院申请中止父或母之探视权。

    值得一提的是，探视权基于亲子血缘关系而衍生之自然权利有其深厚的人性基础。在探视权执行过程中，子女拒绝探视或勉强接受探视，探视权的行使方式的单一化、枯燥化不失为一个重要的原因。在现代社会，子女人格的健康发展甚于物质生活，许多离异家庭子女并不一定在物质上有所欠缺，相反精神上的交流与满足更令人关注。一次倾心的谈话也许比一顿可口的美餐更具有吸引力，电话交谈、照片寄送、度假旅行或询问子女近况等多种灵活的探视方式更有利子女的健康发展。总的说来，探视不但要体现子女的利益，还应当尊重子女的意志。

    作者单位：上海市静安区人民法院