探视权执行存在的问题之我见

作者：王剑  

    一、关于探视权的权利义务主体

    根据探视权的立法旨意，探视子女是基于亲子关系所衍生之自然权利，不仅是父母之权利，更是为未成年子女之权利，探视权的行使应出自有利于子女身心健康发展的考虑，而不是以父母的利益为出发点。就法理解释上来说，基于未成年子女身心健康发展的考虑，未成年子女也可以向法院请求与父母会面。遗憾的是，我国的新婚姻法立法在规定了父母的探视权时，没有从被探视子女的角度作相应的规定，因为本应也成为探视权主体之一的子女在现行立法中只是一个任人摆布的客体（最起码生硬的法律条文给人以这样的印象），这应当算是我国探视权的一大缺憾，被探视子女的权利未能得到应有的重视和保护。

    二、关于探视权的行使方式

    行使探视权，直接涉及到被探视子女的利益，我国婚姻法规定的确定探视的时间、方式的两种途径：“行使探视权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。”无形中漠视了子女的意志。按照该条规定，被探视的子女只能被动接受其父母约定或法院判定的探视时间与方式，其权利未能得到有效保护。 

    三、关于探视权的中止问题

    （一）探视权中止的法定理由

    婚姻法规定：“父或母探视子女，不利于子女身心健康的，经人民法院判决可以中止探视权。”不利于子女身心健康，是探视权中止的法定理由。本条采取了概括主义的立法模式，没有列举“不利于子女的身心健康”的具体情形，当事人之间或裁判法官对于当事人一方的探视行为是否构成“不利于子女的身心健康”认识上的差异给司法实务操作增加了难度，有待于最高人民法院在司法实践中积累经验后作出司法解释。

    （二）探视权中止的恢复问题

    婚姻法规定中止探视权的主体只能是人民法院，其他个人、组织或机关不得中止探视人的探视权。把中止探视权的主体限制在法院，就可以避免直接抚养方以及其他个人、组织和行政机关干涉探视权人的探视行为。通过诉讼制度中止探视权，可以更有效地维护探视权的利益。中止探视权判决一旦生效，就具有法律的强制力，探视权人必须遵守。直接抚养人子女一方也可以基于有效判决要求法院强制探视权人在法院判决的时间内不得进行探视行为。但是立法没有明确经法院判决中止的探视权的恢复问题。从法理上说，经人民法院判决生效的中止探视权的判决有可能是有明确期限的，也有可能是没有明确期限的，这完全取决于不利于子女身心健康事由的性质。在没有明确期限的判决生效后，探视权是自判决事由消失后自动恢复，还是需要人民法院经过新的判决予以恢复，这是一个值得明确的问题。从法理上说，人民法院的判决具有国家强制力的保障，非经新的判决或裁定，任何人不得予以推翻，判决书所认定的义务人更不得不执行。所以应当以经原作出判决的法院根据原判决事由消失的情况，作出新的判决予以恢复探视权为宜。然而，这种恢复是人民法院可以依职权径自作出，还是必须有权利人的申请，这又是一大问题。

    （三）程序设置问题

    笔者认为，探视权的中止和恢复问题是对原生效裁判文书的执行问题，按诉讼对待似有不妥，应放在强制执行程序中解决，由执行法官根据监护人提出中止对方探视权的申请作出是否中止的裁决，可以复议，但不允许上诉，待中止事由消失后，再根据探视权人的申请裁定恢复其探视权的行使。婚姻法将探视权的中止明确规定为由人民法院判决，这就限定在诉讼审理程序之中，势必会给当事人增加诉累，不便及时解决纠纷。

    作者单位：山东省五莲县人民法院