作者： 李龙吟
“人肉搜索”是利用现代信息科技，变传统的网络信息搜索为人找人、人问人、人碰人、人挤人、人挨人的关系型网络社区活动，变枯燥乏味的查询过程为一人提问、八方回应，一石激起千层浪，一声呼唤惊醒万颗真心的人性化搜索体验。人肉搜索不仅可以在最短时间内揭露某某“门”背后的真相，找到大众认可的道德定位，还可以在网络无法触及的地方，探寻发现最美丽的丛林少女，最感人的高山牧民，最神秘的荒漠洞窟，最浪漫的终极邂逅……人肉搜索追求的最高目标是：不求最好，但求最“肉”。
一、人肉搜索的侵权情形
在反腐机制尚未健全、腐败行为屡禁不止的背景下，“人肉搜索“的作用不可低估。抽天价烟的房产局长周久耕，浙江公费出国旅游团，云南晋宁县看守所“躲猫猫”等事件中，“人肉搜索”都起到了匡扶正义、惩恶扬善的重要作用。汝川大地震期间谷歌建立的专门用于寻找亲人的“人肉搜索”引擎，为急切寻找亲人的网友提供大量的急救医院和安置点消息。短短几天时间，谷歌中国的这个平台就收录了344个网站的147473个网页，以及80家医院的38284条记录。这些都彰显出“人肉搜索”维护社会道德秩序的强大力量。
但不可否认的是就现在的情况来看，“人肉搜索”往往充斥着怀有个人目的的报复、造谣、辱骂和骚扰，严重侵犯了被搜索对象的权利。而且在很多时候也常常导致不相干的人被误解或指责。“人肉搜索”作为民间自发的调查行为，网友无需对发布信息的真实性负责，更没有人进行监督，理性就有极大的可能偏离。网民对未经证实或已经证实的网络事件，发表具有攻击性、煽动性和侮辱性的失实言论，原本正常的争议和批评就有可能演化为言论暴力和道德审判，造成当事人及其亲属名誉和隐私受损，正常生活受到干扰。事实上，“人肉搜索”从诞生时起就不可避免地触及到他人的名誉、肖像和隐私等问题。
（一）侵犯肖像权的情形
肖像权是自然人所享有的对自己的肖像所体现的人格利益为内容的一种人格权。肖像权作为一种具体的人格权，它直接关系到自然人的人格尊严及其形象的社会评价。肖像权是自然人专有的民事权利，这种专有性首先表现在形象再现的专有性，即自然人是否同意他人再现自己形象的权利；还表现在肖像使用的处分性，即肖像权人有权将自己对肖像的使用权转让给他人。肖像权是一种专属于自然人的人格权，自然人对自己通过造型艺术或者其它形式，在客观物质载体上的再现自己的形象（肖像）所拥有的不可侵犯的专有权。肖像权人对自己的肖像享有肖像制作专有权、肖像使用专有权、肖像利益维护权。公民有权同意或者不同意在客观物质媒介上或空间里再现自己的形象的权利，公民有权自己使用或允许他人使用自己的肖像的权利，也有权禁止他人使用、不当使用以及玷污自己的肖像的权利。我国《民法通则》第一百条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第一百三十九条规定：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰窗橱等，应当认定为侵犯肖像权的行为。”由此可见，我国对于肖像权的保护范围是比较狭窄的，无论是《民法通则》还是司法解释都把“以营利为目的”作为构成肖像侵权的一个必要条件。
如果按照上述法律的规定，目前的“人肉搜索”现象由于大多是不以营利为目的的，所以很难被认定为构成肖像侵权。北京邮电大学法学院刘德良副教授认为：我国既有的这种对肖像侵权的法律规定实际上是针对作为财产权的肖像权，而不是针对作为人格权的肖像权。对于作为人格权的肖像权而言，如果未经许可，擅自以侮辱、歪曲、丑化及其他非正当方式使用他人的肖像的，通常可以构成对肖像人格权的侵害。当然，基于新闻报道、舆论监督、公务使用等情形而使用他人肖像的，即使未经许可，一般也不构成肖像人格侵权。肖像人格权以肖像上的人格利益为客体，而肖像财产权则以肖像上的商业使用价值为客体，它属于个人信息财产权的一种。
如上所述，在“人肉搜索”中，只要不是以侮辱、歪曲、丑化及其他非正当方式使用他人肖像的，通常不会构成对肖像人格权的侵害。但是，如果信息征集者或信息提供者将他人裸照等放在论坛上，就侵犯了他人的肖像人格权。如果网友在评价过程中故意以侮辱、歪曲、丑化及其他非正当方式使用他人肖像的，也将构成对肖像人格权的侵害。
（二）侵犯名誉权的情形
个人信息被泄露后，本人遭到网民辱骂和诽谤，致使个人社会评价降低，这就侵犯了个人的名誉权。所谓名誉权，是指人们依法享有的对自己所获得的客观社会评价、排除他人侵害的权利。它为人们自尊、自爱的安全利益提供法律保障。名誉权主要表现为名誉利益支配权和名誉维护权，我们有权利用自己良好的声誉获得更多的利益；有权维护自己的名誉免遭不正当的贬低，有权在名誉权受侵害时，依法追究侵权人的法律责任。我国《民法通则》第一百零一条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”“公民的名誉权受到侵害，有权要求行为人停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉。”《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第一百四十条规定：“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”按照这种法律规定，任何以侮辱、诽谤、捏造事实、披露隐私等方式使他人的社会评价降低的行为都可以构成名誉侵权。对于“人肉搜索”而言，名誉侵权更多地表现在论坛中网民的议论和评价过程中，许多网民采取侮辱、诽谤、披露隐私等方式来评价被搜索者，这种评价远远超出了言论自由和舆论监督的合理界限，构成了对被搜索者的名誉侵害，也即属于所谓的“网络暴力”。对于判断是否侵犯了他人的名誉权其中最重要的标准就是看有没有歪曲或捏造事实，从而导致被搜索者的社会评价降低或名誉受损。以“死亡博客”为例，网友铺天盖地的指责都是基于王菲的不道德行为，即使语言有些偏激，只要没有捏造事实，一般也不构成名誉侵权。
（三）侵犯隐私权的情形
隐私权一般是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开的一种人格权，而且权利主体对他人在何种程度上可以介入自己的私生活，对自己是否向他人公开隐私以及公开的范围和程度等具有决定权。
我国的民法学家对于隐私权的定义各有千秋、见仁见智，如王利明教授在其主编的《人格权法新论》一书中认为：隐私权是自然人享有的对其个人的与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权。我国《宪法》、《民法通则》关于保护个人隐私的内容是比较原则性的规定，并没有直接保护隐私权的法律规定，而是将隐私权纳入名誉权的保护范畴。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第一百四十条规定：“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第二款规定：“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”
“人肉搜索”中最有争议的就是公布他人个人信息的行为是否构成对他人侵犯隐私权的侵犯。目前，对于哪些属于个人隐私，侵犯他人隐私要承担怎样的法律责任，以及个人隐私与个人信息有无区别，并没有明确作出界定。有学者认为，个人信息中不愿为外界所知的，如银行存款、地下恋情等，都属于个人隐私。目前，趋向一致的看法是：个人隐私权应该受到法律的保护，尽管法律规定还不明确；个人隐私权以及网络经营权的行使，要以法律规定为依据，但要以不危害他人以及社会公德为底线；在个人隐私权与网络运营行为发生冲突时可以依法诉讼，但法律并不能解决所有的问题。个人隐私是一种不愿意他人知悉的个人信息，未经权利人许可或违背权利人意愿而擅自公布他人与人格权相关的个人信息的行为都是一种侵犯隐私的行为。某些与人格权没有直接关系的个人信息，如电话号码、家庭住址、工作单位、教育背景等，对其披露或正常的使用完全符合这类信息的功能——有利于正常的社会交往，对主体不会造成任何危害或损害；造成侵害的只能是滥用这些信息的行为。对于该类个人信息，即使是未经许可的披露或使用，只要不是滥用，就属于合理使用范畴。如果属于滥用那么法律应根据滥用行为具体侵害的利益提供相应的法律保护。
二、人肉搜索侵权的特点
基于人生理念、道德水平的不同，任何社会都会存在人与人之间的冲突和纠纷，而冲突与纠纷解决的制度化而非任意化，正是法治社会的最基本特征，也是文明与野蛮相区别的根本标志之一。如果网络上的道德审判替代了现实中的纠纷解决，那么我们每个人都将生活在不稳定与不安全之中，因为我们随时随地都有可能要面对网络背后的某一个群体对自己言行的评价甚至是现实生活中的骚扰、谩骂、诽谤，却没有丝毫的辩解机会，更不知道是谁在操控。纵观所有的“人肉搜索”事件可以发现其中有很多相同之处：
（一）模式的相似性
都是以现实生活中的个人或事件为搜索对象，然后发动网友，公布与被搜索对象的相关的信息，如姓名、年龄、电话号码、家庭住址等。有些事件中还出现了所谓的“网络通缉”，对当事人进行网上声讨、追捕，更有甚者脱离网络世界波及到现实世界之中。以致于给当事人正常的生活、工作、学习带去破坏性的影响。
（二）行为人的广泛性
侵权行为人不仅包括网络服务提供商，而且还包括众多的网民。无论是直接发起“人肉搜索”的网民、响应“人肉搜索”的网民，还是利用“人肉搜索”得来的信息对他人进行人身攻击和骚扰的网民，都可能构成侵权。
（三）客体的多样性
侵权行为人通过“人肉搜索”，公布他人的个人信息和隐私，不但直接侵犯他人的隐私权，还间接地侵犯名誉权，甚至可能发展到侵害他人的人格尊严、财产权、个人生活安宁等合法权益。
（四）责任认定的艰难性
“人肉搜索”所引发的侵权，是司法实践中产生的新型案件，既无类似案件的审判经验可供参考，也无比较法上的资料可供借鉴，由于我国法律目前对其并没有直接具体的规定所以更谈不上可以直接适用法律条文。另外，网络匿名也导致了调查取证的困难，并且言论自由与侵犯权利之间的界限模糊，也使得对“人肉搜索”产生的侵权责任的认定比较困难。
三、人肉搜索的法律规制
（一）立法应对措施
进行个人信息保护的专项立法规制，这在世界上很多国家和地区都是通行的，例如欧盟于1995年制定了欧盟数据保护指令。我国刑法修正案（七）中规定：国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金。窃取、收买或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的，依照前款的规定处罚。 “人肉搜索”无疑涉及到对公民个人信息的搜集与传播。加强法律知识的宣传，提高网民的法律意识，避免侵权同时，加强对相关网站的监督管理机制，避免网站放纵甚至直接参与侵权事件。
（二）加强对网络服务提供商的法律监管
从主体上讲，“人肉搜索”的实现离不开提供信息交流空间的服务商、提问者和信息的提供者或发布者。面对铺天盖地的“人肉搜索”，作为网络服务商应加强规范管理，做到可以搜索但不得侵权。目前，更多来自法律界、社会学界、互联网领域的专家呼吁，提供“人肉搜索”功能的网站应当加强自我约束，承担起保护每一个上网公民权益的法律责任。根据我国《互联网信息服务管理办法》第十五条规定：“互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播含有侮辱或者诽谤他人、侵害他人合法权益的信息。”基于此，网络服务商有义务审查信息内容是否属于“侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的”信息。《互联网电子公告服务管理规定》第九条规定：“任何人不得在电子公告服务系统中发布侮辱或者诽谤他人、侵害他人合法权益的信息。”由于有的网站每天有千万次用户量，网站的管理员由于人数有限，不可能注意到每一个帖子。所以对于信息本身明显违法或带有侮辱、谩骂、诽谤、猥亵或其他有悖公德比较明显的信息，网站应该承担此类信息的审查义务，采取相应的技术处理。对于网民公布他人像电话号码、家庭住址、工作单位等与人格尊严没有任何直接关系的个人信息，不宜赋予网站过重的审查义务，宜采取事后监管的方法，如采取“通知——删除”模式。属于事后监管的个人信息，在接到受害人或权利主体的要求或通知后，网站应在一定期限内采取屏蔽、删除等监管措施，如网站在规定期限内不采取监管措施，就违反了注意义务，应承担侵权责任。网站应该尽到提醒和警告的义务，起到网络“把关人”的作用，如有侵权必须承担相应的法律责任。“人肉搜索”过程中，网站如构成侵权，则由谁来承担责任呢？如网络服务商为独立法人则由网络服务商承担责任，如为非独立法人则由论坛的管理员、网站的开办者来共同承担责任。而对于转载侵权信息的网站应与被转载的网站一起承担连带侵权责任。
（三）积极推行网络实名制
推行网络实名制，在国际上来看是有先例的。韩国政府2002年就开始推行网络实名制。韩国实行的是“布告栏实名制”，在布告栏上上传文章时输入身份证号确认身份，在上传文章时可以使用笔名。韩国在开始实行网络实名制时反对的比率大于赞成的比率，但是韩国出现“狗屎女事件”后，渐渐赞成实名制的比率开始超过了反对比率。根据此前的一项调查，我国近八成公众认为应该更好地规范“人肉搜索”，其中赞成“实行网络实名制、让个人自负其责”的人占28.8%，有26.4%的公众认为“网络管理人员必须加强监管，使有关行为不逾越社会底线”，有24.8%的公众支持“立法，对网络进行全面规范约束”。由此可见，“网络实名制”在我国还是具有一定的群众基础的。网民在充分表达言论自由时，要对自己言论负责，不得侵犯他人的人格权，而“网络实名制”的实施，可以有效进行监督。
（四）加强引导与监管，发挥“人肉搜索”的积极作用
法律规定对社会生活的指引通常只是规定一个底线，而道德在调整人们的社会生活的过程中起着举足轻重的作用。如果对“人肉搜索”加以有效引导和法律约束，会发展成为有益的网络互助模式，同时能成为一种舆论监督武器；但如果过度放任，必然会破坏网络环境。人肉搜索引擎充分发动群众，使团结互助美德发扬光大。每天它都在为网友排忧解难回答问题，无形中促进了人与人的交流，潜移默化地推动了社会的进步。作为一种工具，人肉搜索也需要遵守相关法律法规，不得违背社会的公序良俗和道德规范。而作为人肉搜索的载体，网站要承担更多的社会责任，去提炼和萃取人肉搜索获得的资源，约束不当言论和行为，维护网络搜索平台的秩序。让人肉搜索能够通过互联网健康、规范地发展，最终服务于社会。
综上，“人肉搜索”其存在就必有其合理性，我们不应予以禁止，应进行引导和管理。对于如何管理“人肉搜索”，使其做到既维护互联网言论自由和共享的精神，又不侵害他人的隐私等人格权，从制度保障上需要政府及立法机关出台相应的政策及法律。作为网民，在运用“人肉搜索”实现其知情权、言论自由和舆论监督权时，也需要遵守相关的法律法规，不违背社会的公序良俗和道德规范，以暴制暴绝不是一个法治社会应当出现的。
参考文献：
[1] 佟柔．中国民法[M].北京：法律出版社，1990.
[2] [美]哈罗德．J．伯尔曼著．法律与宗教[M]．梁治平译，中国政法大学出版社，2003.
[3] 魏振瀛．民法[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2000.
[4] 王利明．人格权法新论[M].吉林人民出版社，1994.
[5] 张新宝.隐私权研究[J].法学研究，1990,（3）.
[6] 赵万一.论民法的伦理性价值[J].法商研究，2003,（6）.
[7] 胡建.“人肉搜索”必须接受法律的规制[J].法制资讯，2008，（Z1）.
[8] 刘德良.“人肉搜索”中的私法问题研究（上）
（作者单位：江苏省大丰市人民法院）
来源： 中国法院网
